L’articolo 12 della  legge 23 maggio 2014 n. 80 di conversione del D.L. 28 marzo 2014 n. 47 (cd. decreto Casa) pone fine alla tormentata vicenda seguita all’annullamento disposto dal D.P.R. 30 ottobre 2013, su parere del Consiglio di Stato reso in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, degli articoli 107 e 109 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 sull’esecuzione dei lavori specialistici.

Gli antecedenti

Gli articoli 107 e 109 del D.P.R. 207 del 2010

L’art. 109 del D.P.R. 207 del 2010 stabiliva in linea generale al primo comma che l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente potesse eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, ovvero subappaltarle ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Il successivo secondo comma tuttavia, derogando immediatamente a tale regola, prevedeva che, per le lavorazioni appartenenti alle categorie di opere generali (contrassegnate con l’acronimo OG) e di opere specializzate (contrassegnate con l’acronimo OS) individuate nell’allegato A come a qualificazione obbligatoria, occorresse comunque la qualificazione nella relativa categoria in fase di esecuzione.

A propria volta l’art. 107, comma 2, del medesimo D.P.R. 207 del 2010 individuava, all’interno delle categorie a qualificazione obbligatoria, le categorie cd “superspecialistiche” che, ai sensi dell’art. 37, comma 11, del Decr. Lgs. n. 163 del 2006, potevano essere subappaltate solo entro il limite del 30%.

Il sistema così delineato per la fase di realizzazione dei lavori produceva riflessi immediati anche sul regime di qualificazione alle gare stabilito dall’art. 92 del D.P.R. 207 del 2010 - secondo il quale l’impresa in possesso della categoria prevalente per una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori poteva comunque partecipare alla gara anche se priva di attestazione SOA per le opere scorporabili (“coperte” dalla classifica posseduta nella prevalente) - limitandone l’operatività.

Così, l’eventuale connotazione della scorporabile come superspecialistica precludeva all’impresa concorrente qualificata solo nella prevalente di partecipare singolarmente alla gara, stante il limite del subappalto fino al massimo del 30% e l’impossibilità di eseguire direttamente le opere superspecialistiche in quanto a qualificazione obbligatoria.

Il Consiglio di Stato ed il decreto “salva Roma” bis.

Il Consiglio di Stato con parere n. 3909/2011 del 16 aprile 2013 reso in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato e recepito dal D.P.R. 30 ottobre 2013 (pubblicato nella G.U. n. 280 del 29 novembre 2013), ha annullato gli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, del D.P.R. 207 del 2010 in relazione alla tabella sintetica delle categorie contenuta nell’Allegato A.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada dette norme “non si limitano ad attenuare la portata di tale regola (quella stabilita dall’art. 109, comma 1), introducendo deroghe puntuali e giustificate, ma, al contrario, finiscono per svuotarla completamente, annullandola fino a trasformarla, in maniera del tutto contraddittoria, in una eccezione destinata a trovare applicazione in casi marginali. Basti pensare, appunto, che in base alla Tabella sintetica delle categorie, sono a qualificazione obbligatoria (e, quindi, non realizzabili direttamente dall’affidatario ma necessariamente da subappaltare) ben 46 delle 52 categorie complessivamente indicate.

Nell’ambito di queste 46 categorie, peraltro, l’art. 107, comma 2, del regolamento individua un ulteriore elenco di 24 categorie, per le quali il subappalto è consentito solo nei limiti del 30%, il che implica che, in presenza di opere “speciali” individuate da tale disposizione, l’impresa munita della qualificazione nella categoria prevalente, già solo per partecipare alla gara, deve necessariamente costituire un’ATI verticale con un’impresa qualificata nella categoria speciale”.

A seguito della decisione del Consiglio di Stato il concorrente qualificato nella categoria prevalente poteva realizzare anche le opere scorporabili appartenenti a qualsiasi categoria, non più a qualificazione obbligatoria (per effetto dell’annullamento dell’art. 109, comma 2, del D.P.R. 207 del 2010), nonchè subappaltarle integralmente anche se afferenti a lavorazioni superspecialistiche (venute meno con l’annullamento dell’art. 107, comma 2, del D.P.R. 207 del 2010).

Correlativamente, anche in sede di partecipazione alla gara non incontrava più limitazioni la regola posta dall’art. 92 del D.P.R. 207 del 2010, per cui era sufficiente per l’impresa concorrente il possesso dell’attestazione SOA nella categoria prevalente per classifica corrispondente all’importo totale dei lavori.

Il primo intervento legislativo risale al D.L. n. 151 del 2013 (cd. “salva Roma bis”) che, all’art. 3, ha differito l’annullamento degli artt. 107 e 109 del D.P.R. 207 all’adozione di disposizioni regolamentari sostitutive, stabilendo che “nelle more continuano a trovare applicazione, in ogni caso non oltre la data del 30 settembre 2014, le regole previgenti”.

Il D.L, tuttavia, non è stato convertito.

Il D.L. 28 marzo 2014 n. 47 (cd. decreto Casa)

Per rimediare alla mancata conversione del decreto salva Roma bis il legislatore è intervenuto con l’art. 12 del D.L. 28 marzo 2014 n. 47 (cd. decreto Casa) prevedendo due regimi: l’uno definitivo rimesso a “disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2” del D.P.R. 207 del 2010 da emanarsi entro 9 mesi dall’entrata in vigore del decreto; l’altro provvisorio, mediante l’adozione entro 30 giorni di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti volto ad individuare “le categorie di lavorazioni di cui all’allegato A del predetto decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 che, in ragione dell’assoluta specificità, strettamente connessa alla rilevante complessità tecnica o al notevole contenuto tecnologico, richiedono che l’esecuzione avvenga da parte di operatori economici in possesso della specifica qualificazione. Il decreto individua altresì, tra di esse, le categorie di lavorazioni per le quali trova applicazione l’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163”.

La soluzione offerta è singolare, dal momento che la disciplina a regime e quella transitoria intervengono sulla medesima materia. La ragione è probabilmente da ricercare nella maggiore velocità e snellezza del procedimento di adozione del D.M. rispetto al del D.P.R..

Il D.M. 24 aprile 2014

Il D.M. 24 aprile 2014, in esecuzione del citato art. 12 del decreto Casa bis, ha sostanzialmente riproposto gli articoli 107, comma 2 e 109, comma 2, del D.P.R. 207 del 2010 annullati dal Consiglio di Stato, limitandosi ad apportare modifiche “quantitative” rispetto al regime normativo previgente, consistenti nella riduzione delle categorie a qualificazione obbligatoria da 46 a 37, di cui 13 coincidenti con le categorie generali e 24 appartenenti alle categorie specialistiche (rispetto alle 33 dell’abrogato art. 109, comma 2), nonché delle categorie superspecialistiche, portate da 24 a 14.

Residuava tuttavia un problema di legittimità di tale modus procedendi, giacchè il decreto ministeriale è intervenuto in una materia che, ai sensi dell’art. 5, commi 3 e 4, del Decr. Lgs. 163 del 2006 è riservata al decreto presidenziale e che, infatti, era disciplinata dal D.P.R. 207 del 2010.

La legge 23 maggio 2014 n. 80 di conversione del D.L. Casa

La legge 23 maggio 2014 n. 80 di conversione del D.L. n. 47 del 2014, per dare soluzione alle questioni di diritto intertemporale correlate alla successione di diversi regimi normativi e dissipare i dubbi di legittimità, ha riscritto l’art. 12.

In particolare, il primo ed il secondo comma del nuovo art. 12 recepiscono il D.M. 24 aprile 2014. La novità, di tipo formale, è che tali disposizioni, essendo contenute in un atto avente forza di legge, possono disciplinare, a differenza del decreto ministeriale, anche le materie demandate al decreto presidenziale, che è fonte regolamentare di rango secondario.

Dette norme sostituiscono, rispettivamente, l’art. 107, comma 2 e l’art. 109, commi 1, 2 e 3, del D.P.R. 207 del 2010.

Il terzo comma dell’art. 12 abroga gli articoli del D.P.R. 207 del 2010 sostituiti dai commi precedenti, mentre il quarto comma prevede che i commi da 1 a 3 si applicano alle procedure successive alla data di entrata in vigore della legge di conversione.

Il comma 5 ripropone il meccanismo, già previsto dal D.L. Casa, del rinvio della disciplina a regime a future disposizioni regolamentari da adottarsi entro 12 mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione, la cui adozione fa automaticamente venir meno l’efficacia delle disposizioni dei commi da 1 a 4 del medesimo art. 12.

Il comma 6 contiene una clausola di salvaguardia che fa salvi gli atti, i provvedimenti adottati e gli effetti prodottisi sulla base delle disposizioni del D.M. 24 aprile 2014.

A propria volta il comma 7 prevede analoga clausola di salvaguardia per i bandi e gli avvisi di gara pubblicati dalla data di efficacia del D.P.R. 30 ottobre 2013 (di recepimento del parere del Consiglio di Stato n. 3909/2011 del 16 aprile 2013) fino all’entrata in vigore del D.M. del 24 aprile 2014, nonché “i rapporti giuridici sorti sulla base dei medesimi bandi e avvisi”. La norma prosegue precisando nell’ultimo periodo che “la salvezza riguarda i profili concernenti la qualificazione richiesta per la partecipazione alle procedure di affidamento con riferimento alle categorie a qualificazione obbligatoria e alle categorie di cui all’art.37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 12 aprile 2006 n. 163”.

 La “salvezza“ dei bandi e degli avvisi è testualmente limitata alla qualificazione richiesta per la partecipazione.

Deve tuttavia ritenersi alla stregua di un’interpretazione logica e sistematica che la disciplina transitoria di cui al D.P.R. 30 ottobre 2013 trovi applicazione anche nella fase di esecuzione.

 Ciò in quanto, da un lato, la normativa introdotta dai commi da 1 a 3 si applica ai sensi del comma 4 alle procedure indette dopo l’entrata in vigore della legge di conversione. Dall’altro, il primo periodo del medesimo comma 7 fa salvi anche “i rapporti giuridici sorti” sulla base delle procedure indette tra il D.P.R. 30 ottobre 2013 ed il D.M. 24 aprile 2014.

Diversamente opinando si giungerebbe alla conseguenza che l’impresa aggiudicataria qualificata nella sola categoria prevalente che, per effetto del D.P.R. 30 ottobre 2013, poteva eseguire anche le lavorazioni superspecialistiche, secondo il nuovo sistema non potrebbe né realizzarle (perché a qualificazione obbligatoria) né subappaltarle (stante la reintroduzione del limite del 30%): il risultato di una simile interpretazione rende conto della sua improponibilità.

 Per completezza, si segnala che, con disposizione innovativa, il comma 8 abroga l’art. 37, comma 13, del Decr. Lgs. 163 del 2006 che impone(va) la corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione in caso di affidamento di lavori pubblici ad un’associazione temporanea di imprese.

Infine il successivo comma 9 sostituisce, di conseguenza, l’art. 92 del D.P.R. n. 207 del 2010, specificando che “le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato” e che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

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In conclusione, il legislatore, prima con il decreto Casa ed il D.M.  24 aprile 2014, poi con l’art. 12 della legge 80 del 2014, ha riprodotto il sistema antecedente all’annullamento degli articoli 107 e 109 del D.P.R. 207 del 2010 con l’unica novità rappresentata dalla riduzione, neppure troppo consistente, della categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria e delle categorie superspecialistiche, portate, rispettivamente, da 46 a 37 e da 24 a 14.

Avv. Giuseppe Gratteri